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　　摘要：由于我国行政诉讼法未区分必要参加与非必要参加第三人，导致第三人利害关系认定标准的宽泛性与遗漏当事人发回重审的规定之间存在紧张关系。在司法实践中，法院认定被遗漏第三人时标准不一甚至自相矛盾，且存在过于宽泛地将第三人认定为必须参加诉讼的当事人的问题，造成程序空转。

　　我国有必要引入必要参加诉讼第三人制度，以第三人法律上利益是否被法院一并确定作为主要认定标准，并明确规定只有一审法院遗漏必要参加诉讼第三人时二审法院才可以将案件发回重审，且允许有例外。必要参加诉讼第三人有权在原被告诉讼请求之外提出自己的诉讼请求，并有权申请再审;普通参加诉讼第三人则无此权利。

　　关键词：行政诉讼,必要参加诉讼第三人,裁判结果,直接利害关系,发回重审

　　所谓必要参加诉讼第三人，是指因与行政案件的裁判结果存有某种利害关系，而必须参加正在进行的诉讼程序，否则将导致法院裁判不合法的原被告之外的当事人。我国行政诉讼法中没有关于必要参加诉讼第三人的规定，但从相关司法解释的条文中可以推导出此概念。明确引入比较法上已经比较成熟的必要参加诉讼第三人概念，细化现行利害关系标准，界分必要参加诉讼第三人与普通参加诉讼第三人，构建配套制度，有助于改变目前我国行政诉讼实践中存在的因遗漏当事人而发回重审之做法泛滥的倾向，对于防止诉讼程序空转、节约当事人诉讼成本和司法资源，也有重要意义。

　　一、构建必要参加诉讼第三人制度有利于化解现行法律规范之间的深层矛盾

　　(一)缓和宽泛的诉讼第三人认定标准和遗漏当事人发回重审规定之间的紧张关系

　　《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第29条第1款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”修法者考虑到行政诉讼涉及第三方利益的情形比较普遍，将旧法规定的“同被诉具体行政行为有利害关系”这一第三人标准，进一步扩展为“同被诉行政行为有利害关系或同案件处理结果有利害关系”标准，使得第三人的范围更加宽泛。需要明确的是，此款中人民法院是“应当通知”还是“可以通知”?

　　若解释为“应当通知”，那么接下来的问题是，如何界定“同被诉行政行为有利害关系或同案件处理结果有利害关系”?其中的“利害关系”是一个极其宽泛的概念，既有法律上的利害关系，又有事实上的利害关系;既有直接的利害关系，又有间接的利害关系;既有必然的利害关系，又有或然的利害关系;既有行政法上的利害关系，又有民法上的利害关系;既有涉及法律上明确保护的权利和值得法律保护的利益的利害关系，又有涉及反射利益的利害关系;等等，不一而足。

　　20世纪80年代有学者就曾呼吁停止使用“利害关系人”这一用语，因为其概念不清、含义不明，极易导致审判实践中法院对第三人界定的泛化。①而“利害关系人”用语模糊性的根源就在于“利害关系”的模糊性。“利害关系”是一个“罗生门”。如果不对其进行限定或类型化，那么可能使得法官在确定第三人时进退失据。因为根据《行政诉讼法》第89条的规定，人民法院审理上诉案件时对原判决遗漏当事人等严重违反法定程序的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　相对于1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第71条关于“遗漏必须参加诉讼的当事人”的规定，②修改后的《行政诉讼法》并没有吸收“必须参加诉讼”这一限定语。如果“利害关系人”是一个难以明确内涵和穷尽外延的概念，那么《行政诉讼法》第89条中“遗漏当事人”(包括遗漏第三人)的规定就会成为二审法官“随意揉搓的面团”，成为其将案件任性发回重审的万能条款。③2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《适用解释》)第109条第3款虽然再次重复了《执行解释》第71条关于“遗漏必须参加诉讼的当事人”的规定，但是很难由此得出司法解释确立了“必须参加诉讼的当事人”和“非必须参加诉讼的当事人”分类的结论。

　　鉴此，为尽可能避免因立法不周延而导致的实践冲突，有必要引入“必要参加诉讼第三人”这一概念，根据不同的“利害关系”将诉讼第三人区分为“必要参加”与“普通参加”诉讼第三人，并将《行政诉讼法》第89条中的“遗漏当事人”修改为“遗漏必要(须)参加诉讼当事人”。就第三人而言，只有当一审法院“遗漏必要参加诉讼第三人”时，二审法院才可以将案件发回重审，反之则不然。这样，有利于化解当下根据“利害关系”标准认定第三人的宽泛性与“遗漏当事人”发回重审的必然性之间的紧张关系。

　　(二)弥合司法解释与法律之间关于第三人规定的逻辑断裂

　　为了消除原有立法相关规定的模糊性，最高人民法院曾经试图通过司法解释区分“应当参加诉讼第三人”与“可以参加诉讼第三人”。

　　(1)关于“应当参加诉讼第三人”的司法解释。

　　《执行解释》第23条、第24条规定了两种应当被通知参加诉讼的第三人：一是应当被追加为被告而原告不同意追加的;二是行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中没有起诉的其他利害关系人。在此基础上，《适用解释》第28条增加了一种应当被通知参加诉讼的第三人，即既不愿参加诉讼又不愿放弃实体权利、本应被追加为原告的其他共同诉讼当事人。

　　此外，2010年《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第6条规定：“人民法院受理房屋登记行政案件后，应当通知没有起诉的下列利害关系人作为第三人参加行政诉讼：(一)房屋登记簿上载明的权利人;(二)被诉异议登记、更正登记、预告登记的权利人;(三)人民法院能够确认的其他利害关系人。”虽然此处的第3项属于兜底性条款，但是按照司法实践中的惯常做法，前两项中明确列举的利害关系人如果没有参诉，一般会被二审法院以“遗漏当事人”发回重审，而对于第3项没有明确的其他利害关系人，如果没有参诉，那么二审法院对是否以“遗漏当事人”为由发回重审享有司法裁量权。换言之，没有被明确列举的利害关系人不一定属于应当被通知参加诉讼的第三人。

　　(2)关于“可以参加诉讼第三人”的司法解释。

　　2002年《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第4条规定：“与被诉反倾销行政行为具有法律上利害关系的其他国务院主管部门，可以作为第三人参加诉讼。”2002年《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第4条也规定：“与被诉反补贴行政行为具有法律上利害关系的其他国务院主管部门，可以作为第三人参加诉讼。”

　　对上述两类第三人，最高人民法院没有给出明确的界分标准，难以推而广之。不过，这至少说明，司法实践中确实存在两类第三人。2014年《行政诉讼法》修订时没有吸收司法解释的这一分类，使得法官在适用《行政诉讼法》第89条关于“遗漏当事人”的规定和上述司法解释中关于两类第三人的规定时，可能难以抉择。因为既然将第三人区分为“应当参加诉讼”和“可以参加诉讼”，那么就意味着一审法院遗漏“可以参加诉讼”第三人的，二审法院不能将其认定为“遗漏当事人”而将案件发回重审。

　　但从逻辑上讲，遗漏任何诉讼第三人都属于“遗漏当事人”。为解决司法解释分类与《行政诉讼法》第89条规定之间在逻辑上的不连贯问题，有必要在《行政诉讼法》中明确引入“必要参加诉讼第三人”概念，以区别于“普通参加诉讼第三人”，将司法实践中合乎实际需要的做法吸纳到立法条文中。

　　二、构建必要参加诉讼第三人制度有利于扭转司法实践的乱象

　　从司法实践看，在笔者检索到的205份关于行政诉讼遗漏当事人的裁定书中，①有171份裁定书认定原审法院遗漏了第三人，6份裁定书没有支持当事人提出的原审法院遗漏第三人的主张，两者合计177份;19份裁定书认定遗漏了必须参加诉讼的共同被告;2份裁定书认定原审法院裁判文书漏列共同原告;7份裁定书仅笼统指出原审法院“遗漏当事人”，至于遗漏了谁、理由是什么，没有提及。总体而言，行政诉讼中“遗漏当事人”的情形绝大部分都是“遗漏第三人”。

　　从上述177份裁定书及其他实践情况看，我国行政审判中对被遗漏的第三人的认定存在以下问题：其一，认定被遗漏的第三人时标准不一。这些裁定书在认定被遗漏的第三人时，说理五花八门，标准宽严不一，分别以“利害关系”②“直接利害关系”“法律上的利害关系”“不是行政决定中的当事人”③等不同标准来判断是否属于遗漏当事人，至于其中的“利害关系”指什么，大多略过不提;有的裁定书甚至不说明理由，直接给出结论：遗漏当事人或遗漏属于必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，发回重审。④

　　其二，少数裁定书对同一情形下的第三人是否属于被遗漏的当事人作出相互矛盾的认定。例如，关于接受行政机关委托具体实施行政行为的下属机关、职能部门或其他组织是否属于被遗漏的当事人，广西壮族自治区高级人民法院的(2017)桂行申227号裁定书认定不属于遗漏当事人的情形，⑤而甘肃省高级人民法院(2016)甘行赔终8号裁定书则认定属于遗漏当事人的情形。⑥按照宽泛的“利害关系”标准，被诉行政行为是由受委托者具体实施的，一旦原告胜诉，这些受委托者可能面临内部追责，法院的裁判结果将间接影响他们与委托机关之间的权利义务关系，应当认定其属于利害关系人;但从另一个角度看，由于裁判结果对受委托者只存在盖然性、间接性的影响，其参加诉讼的作用主要在于帮助查明案件事实，不将此类受委托实施者视为诉讼当事人并不违反正当程序原则，也不会导致法院作出自相矛盾的裁判。

　　其三，更为严重的问题是，存在法院过于宽泛地将第三人认定为必须参加诉讼的当事人的现象，徒增司法资源和涉诉人员诉讼成本的消耗，造成程序空转。对此，有法官曾撰文指出：“部分法院在案件审理中亦未对第三人是否应当参加诉讼进行审查，对原告诉状写明的第三人或立案登记表(案件管理系统)列明的第三人均通知其参加诉讼。”①实际上，在我国司法实践中第三人参加行政诉讼的情形非常普遍，根据学者的统计，其比例高达49.2%。②相对于一般民事行为而言，虽然行政行为影响第三人权益的情形更加普遍，但是如此高的比例与法官过于宽泛地将第三人认定为不能被遗漏的当事人不无关系。在前述171份因遗漏第三人而决定发回重审的行政裁定书中，有许多裁定书仅因遗漏第三人就发回重审的做法之合理性值得商榷。

　　综上可见，为了给必要参加诉讼第三人提供无漏洞的法律保护，我国有必要参照比较法经验构建相应的救济制度。令人欣喜的是，新近出台的《适用解释》第30条第3款已经规定：“行政诉讼法第29条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第90条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起6个月内，向上一级人民法院申请再审”。

　　今后可以结合实践中适用该条司法解释的情况，适时在《行政诉讼法》中将第三人申请再审的权利进一步法定化。此外，还须进一步明确该条中的“第三人”是否仅限于必要参加诉讼第三人。对此，笔者认为，原则上只有发生法律效力的判决、裁定或调解书直接损害其法律上利益的第三人(必要参加诉讼第三人)，才有必要赋予其申请再审的权利。

　　三、结语

　　在行政诉讼中第三人的类型化问题上，我国学界和实务界迄今尚未达成共识。在新《行政诉讼法》实施之前，能否就这一问题达成共识，对司法实践的影响或许并不明显。但由于新《行政诉讼法》明确将“遗漏当事人”列为严重违反法定程序而应当发回重审的情形，若不能对宽泛的第三人进行类型化，区分出“必要参加”与“普通参加”，则将可能导致法官在裁判时无所适从，或者将宽泛地追加第三人作为普遍选择。理论研究应当及时回应实践需要，根据《适用解释》第109条第3款关于“遗漏了必须参加诉讼的当事人”的规定，借鉴比较法的成熟经验，可将行政诉讼中的第三人明确区分为必要参加诉讼第三人与普通参加诉讼第三人，并将前者界定为“同案件处理结果有直接利害关系，其法律上利益将被法院裁判一并确定者”。

　　进而明确：只有遗漏必要参加诉讼第三人的，二审法院才能将案件发回重审;而在保障该类第三人的陈述与申辩权利且其愿意与其他当事人达成妥协的前提下，二审法院也可以不将案件发回重审;另外，只有必要参加诉讼第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼的，才享有提起再审之诉的权利。