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　　摘要：当今时代人格权商业利用问题日益凸显，亟需对人格权类型结构精细化。2017年出台的《民法总则》采取回避态度并未将其列入其中，法律上的空白致使我国对于人格权商品化的保护有所欠缺。人格权商品化本质上为人格权权能的扩张，并未创设新的法律类型，仍属于人格权范畴。我国应借鉴德国“统一人格权”保护，将其纳入《民法总则》形成人格权单独成编的结构模式，并对其获得规则及侵权规则进行本土化路径探索，以期实现人格权商品化全方位保护。

　　关键词：人格权;人格权商品化;民法保护

　　随着社会不断发展，人格权利的经济价值逐步显现。人格权商品化作为市场经济飞速发展的新兴产物，绝大多数国家均已建立具体制度对其进行规制，而我国尚未对人格权商品化进行深入细致的规范建设，本文拟对域外法律先进经验进行借鉴，从而初步探索人格权商品化民法保护路径。

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　　一、本源：人格权商品化概述

　　(一)人格权商品化的含义

　　在传统的民商法理论中，专属性和非财产性是人格权的主要特征。随着商品经济的高速发展，人格要素商业利用的现象逐步兴起，财产利益在人格权中的价值日益凸显。人格权商品化作为新兴事物，国内外学者对其进行了一系列研究，其中，人格权商品化认可度较高，成为较为普遍的称呼。在商品经济背景下，人格权的部分权能不仅可以被权能主体所使用，还可为他人所用，若权利受到侵害，可以通过法律途径申请损失赔偿。

　　从本质上看，人格权商品化是通过相关载体将部分人格权内容表现为公共视野中具有标识性功能的人格要素，体现出经济价值和财产属性。需要强调的是，可以被商品化的人格要素必须借助某种技术载体，使该要素“分离”并具有标识性功能，如自然人肖像、姓名、声音、隐私等;若人格要素内化于人格主体，如生命、身体等，则不具备商品化的可能性。

　　(二)人格权商品化的法律属性

　　创设人格权商品化法律规范的前提是明晰其法律属性，争议的关键点在于人格权商品化过程中所体现的财产价值是否完全脱离人格权范畴，成为一项独立的权利。目前，学界主要存在“无形财产说”“商事人格权说”“新型知识产权说”“人格权权能扩张说”四种学说。

　　“无形财产权说”认为，人格权商品化成为独立无形财产权的原因在于，其将权利的关注点转移至财产性利益，并与传统人格权相分离[1]。该学说注重传统人格权的专属性和非财产性，忽略其兼容性和发展性，武断地得出财产权和人格权非此即彼的结论。

　　“商事人格权说”认为，商事人格权是在人格权与财产权之间的具有商事人格性质的新型过渡权利类型，姓名权、肖像权等均应纳入对其财产利益进行保护[2]。该学说强调在人格权商品化过程中产生的商业价值应由与财产权和人格权相分离的新型权利保护，却仍旧将该新型权利纳入人格权制度体系，造成传统人格权和财产权二分模式的混淆。

　　“新型知识产权说”认为，在人格权商品化的过程中，真实人物的形象、姓名会产生富有创造性的智力成果，具备知识产权属性。故而，人格权商品化应归属于区别于传统知识产权的新型知识产权进行保护[3]。该学说表面上最大限度维持了传统财产权和人格权的稳定性，然而，人的姓名、肖像商品化并非来源于创造性智力成果，违背了知识产权客体应当为创造性智力成果的本质特征。

　　“人格权权能扩张说”认为，人格权商品化仅为人格权权利经济利益的增加，并未改变人格权的本质属性，是社会主体采取合法手段保障权利经济利益实现的新形式[4]。该学说主张维持人格权的本质，是属于人格权体系范畴的新权能体现。

　　笔者赞同“人格权权能扩张说”的观点，原因在于“无形财产说”“商事人格权说”“新型知识产权说”分别从不同角度判定人格权商品化的法律属性，但未能完全精准地揭示人格权商品化的本质。“人格权权能扩张说”并未创设新的权利类型，将人格权商品化看作人格权权能的扩张，一方面能够满足时代变化的需求，使现实问题得以更有效解决;另一方面，新型权利类型的创设必须打破现有的法律体系，具有符合自身特征的法律客体，而人格权商品化目前并不符合这一要件。

　　二、比较：国外人格权商品化法律保护的实践和启示

　　事实上，法律所处的文化传统、经济发展水平不同，对新事物的保护采取的措施不尽相同。对于人格权商品化的保护，各个国家均存在独特的保护方式，如美国的“隐私权”和“公开权”保护，日本的“商品化权”保护以及德国的“统一权利模式”保护。通过比较分析域外国家的做法，为我国人格权商品化法律保护提供参考借鉴。

　　(一)美国“隐私权”和“公开权”双重权利保护

　　人格权商品化现象出现最初，美国适用隐私权对其进行保护，经过时代的变迁，价值观念不断变化，逐步形成了从隐私权到公开权的发展过程。

　　1.人格权商品化“隐私权”保护

　　1890年，沃伦和布兰代斯的《论隐私权》(TheRightofPrivacy)发表于《哈佛法律评论》，认为隐私权具备财产属性，这是隐私权概念诞生的起源。随着时代的变迁，好莱坞明星认为商家未经许可使用其人格标识侵犯隐私权要求损害赔偿。法院运用“精神痛苦”的形式提高赔偿标准，在承认隐私权保护精神和财产利益同时，又始终以隐私被公开是否造成精神痛苦判定赔偿责任和数额，显现出隐私权对肖像、姓名等人格权财产利益保护的局限。

　　2.人格权商品化“公开权”保护

　　1953年在Haelan案中，美国法院法官弗兰克(Frank)为解决隐私权不可转让的问题，创造性提出“公开权”概念，确认了公民对肖像、姓名等人格要素进行商业化利用的权利[5]。Haelan案的出现，形成了公开权的雏形，但此时“公开权”未能脱离隐私权成为独立的权利规则，仍依附传统人格权存在。1954年，尼莫(Nimmer)在《公开权》(RightofPublicity)一文创立公开权制度理论[6]。在尼莫理论研究的基础上，经过大量司法实践的积累，公开权逐渐被认可。在上世纪70年代的Zacchini案中，联邦最高法院承认公开权，并将其视为一个独立的诉因予以诉讼，标志着隐私权和公开权成为权利界限，明晰划分了人格权非商品化和商品化[7]。

　　(二)日本“商品化权”理论保护

　　上世纪七十年代，日本学者伊藤正己、阿部浩二对美国“公开权”制度进行介绍，之后“马可•赖斯特案”“粉红女郎肖像案”等司法实践出现，对日本的“商品化权”理论起到了积极的助推作用[8]。随着社会不断发展，判例经验不断丰富，日本对“商品化权”的界定从最初社会名流对其肖像、姓名商业利用产生经济利益享有的权利，扩展到动漫人物形象中商业使用产生经济利益的权利，完成了狭义向广义的转变。换言之，其保护范围既包括自然人人格权商业利用，又包含虚拟人物角色形象商业利用。可以说，日本“商品化权”理论是对美国“公开权”的本土化。然而，日本的“商品化权”并没有形成如同美国“公开权”完全的体系化制度，在司法实践中仍旧依附于传统人格权存在。

　　(三)德国“统一人格权”保护

　　对于人格权商品化保护，德国采用统一的人格权理论，并对精神利益和人格权商业利用衍生出的财产利益同时进行保护。在人格权商业化保护过程中，德国经历了初步认识到逐步重视的转变，在人格权保护初期，德国仅明确规定了姓名权和肖像权的保护，保护范围却只涉及精神利益。在PaulDahlke案中，人格权的财产价值首次被提出，随着同类型案件的增多，法院意识到对人格权财产利益保护的重要性，承认人格权财产性的同时，在现有权利模式和框架下，对人格权的精神利益和财产利益进行区分，通过一般人格权和具体人格权之间的相互调适对人格权商品化进行保护，形成了目前采用的统一权利保护模式。

　　(四)对我国的启示

　　对于人格权商品化的保护，不论是美国的“隐私权”和“公开权”保护，日本的“商品化权”保护，还是德国统一“人格权”保护，都必须与本国法律历史传统和制度体系相符合。结合我国实际情况和法律环境，人格权商品化从本质来说是人格权权能的扩张，并未创设新的法律类型，仍存在于人格权的范畴。笔者认为，我国人格权商品化保护模式的构建，应更多借鉴德国统一“人格权”保护模式。

　　原因在于：一是我国的法律体系贴近广大陆法系，但又不是纯粹的大陆法系。大部分法律内容借鉴于德国，人格权的立法也不例外，我国法律土壤与美国的“公开权”与日本的“商品化权”格格不入，若强行植入将会极大的冲击我国人格权的法律属性。二是人格权的专属性不可分割，人格权的商业利益虽具有财产性质，但本质仍是人格权。人格权与财产权本质的区别在于，人的权利能力始于出生，终于死亡，人格权的专属性在财产利益中可以被削弱，但决不能被消亡。人格权权能必须具有专属性，否则无法体现人格权的根本性和特殊性。因而，笔者建议，采取德国统一“公开权”模式对人格权的精神利益和财产利益进行全面保护。

　　三、探索：我国人格权商品化民法保护路径

　　(一)人格权独立成编及人格权商品化成章结构设计

　　2017年我国《民法总则》出台，《总则》第109条和第110条分别体现传统人格权所划分的一般人格权和特殊人格权。在《总则》第110条的规定中，列举出我国现有的人格权具体权利，对于人格权商品化，《民法总则》采取回避态度并未将其列入其中。当今时代人格权商业利用问题日益凸显，作为人格权能的扩张的方式之一，亟需对人格权类型结构精细化，而类型结构精细化的首要前提是形成人格权单独成编的结构模式，回应人格权商品化问题，捍卫人格权独立品格，保护人格权的精神利益和财产利益[9]。

　　对人格权商品化进行保护，须在人格权成编的立法前提下，对其采取德国模式统一人格权利保护模式，具体设计结构如下：第一，在人格权编的结构下对人格权商品化进行独立成章的模式，此为保护人格权商品化的重要途径;第二，可与知识产权法、反不正当竞争法等其他部门法相互协作，起到间接保护作用;第三，在侵权救济方面，可与侵权责任法协调完善救济规则。通过以上结构设计规范人格权商品化，既可达到对人格权商品化全面保护的效果，又可实现同现有的部门法协同运作，确保法律体系的兼容性和完整性。

　　(二)人格权商品化的获得规则设计

　　1.人格权商品化的适用条件

　　人格权包含精神利益和财产利用，并非所有人格权都具备商业利用的可能性，对人格权商品化全面保护必须厘清其边界划分，人格权商品化须具备以下条件：第一，人格要素必须可载体化。人格要素能否从权利主体中脱离并以他物为载体呈现于社会是划分标表型人格权和非标表权人格权的标准，只有载体化呈现的标表型人格权才可商业利用，如姓名权、肖像权等;反之，无法脱离主体存在的非标表权利不得商业利用，如生命权、健康权等[10]。第二，人格要素须具备商业价值。被用于商业利用的人格权须以获得财产利益为目的，即具备商业价值。以公众人物肖像权为例，其商业价值体现为，将其肖像通过载体与某种商品或服务产生联系，利用其影响力获取利益相关人员对该商品或服务的关注度，从而产生商业价值。第三，不得突破伦理观念底线。权利主体对其人格权的支配必须受到伦理观念的限制，突破伦理观念的商业利用不得被允许，这是维护社会稳定发展的最基本前提。

　　2.人格权商品化的取得方式

　　如前文所述，人格权分为标表型人格权和非标表型人格权之分，非标表型人格权无法于权利主体脱离，与权利主体处于共生状态，其无需取得，也不得转让。作为具备商业利用可能性的标表型人格权，其取得的最主要方式为许可(或授权)他人使用，即权利主体与使用人通过签订许可合同，权利主体许可他人在特定的条件内商业利用自己的人格要素，实现获取财产利益的最终目的。探究其本质，该许可合同并非权利主体人格权的转移，仅是许可其人格要素通过相关载体呈现，人格权仍归属于权利主体享有。为了实现人格权最大化利用，允许权利主体许可多个使用人对其人格要素商业利用，只要避免冲突即可。

　　(三)人格权商品化的法律救济规则设计

　　人格权商品化作为新型权利类型出现，大量的侵权行为必定伴随而至，除了在法律制度中对其确认外，更要关注其救济途径，寻求对人格权商品化的全方位保护。

　　1.侵权行为的认定

　　人格权商品化作为人格权权能的扩张，无论其精神利益或者财产利益受到侵害均应从《侵权责任法》中寻求救济。一套完善的救济制度的重要前提是认定侵权行为，而侵权行为认定分为归责原则和构成要件两部分内容。

　　在归责原则方面，笔者赞同采用过错推定责任原则，即行为人未经过权利主体或者法律许可，擅自将权利主体人格要素商业化利用，行为人若不能证明自己无过错便推定其有过错行为，如满足侵权构成要件，应承担赔偿责任，法律免责事由除外。在人格权商品化侵权案件中，侵权人一般为经验丰富的商业经营者，掌握大量的资源，相较权利人在信息获取量上存在严重的不对等，若采取过错责任原则，则进一步加重权利人的举证责任，削弱其对自身合法利益的保护，不利于实现公平正义。因而，笔者认为，适用过错推定原则可以调整权利主体与侵权人两者之间的责任分配和利益平衡，具备合理性和可行性。其构成要件是行为人存在过错、存在侵害行为、造成损害结果、侵害行为与损害结果之间存在因果关系。

　　2.侵权责任的承担

　　在人格权商品化的过程中，侵权人未经权利人许可私自商业利用其人格要素必然会给权利人带来经济损失，当人格权商品化权利人遭受侵害时，应对其损害进行赔偿，若造成精神损害，同样应给予精神损害赔偿。具体表现为以下几种责任形式：

　　(1)财产损害赔偿

　　在人格权商品化侵权纠纷中，侵权人对权利主体人格要素未经许可进行商业利用，这一行为就足以证明权利主体人格要素中蕴含着经济利益，不支付对价擅自使用他人人格权，将会造成权利人财产利益的损失，对权利人经济损失进行损害赔偿极其必要。在我国司法实践中，通常采用《侵权责任法》中“权利主体利益损失——侵权人获利——法院依情况确定”的顺序进行财产赔偿，因人格权商品化数额难以量化，权利人的损失难以最大化得到弥补，因而，亟需细化对权利人经济损失具体金额进行判定。具体可采用两种方法：一是以不当得利确定损害赔偿数额。侵权人缺乏法律正当依据，未经权利人许可获取权利人人格权的商业价值，而权利人人格要素商业价值受到损害，侵权人构成不当得利。当权利人损失难以确定的情况下，参照权利人获利数额为赔偿标准为合理选择。二是设定法定赔偿金确定损害赔偿数额。人格权商品化损害的是权利人的无形财产利益，具体数额难以量化。若不当得利难以确定赔偿数额时，可创设法定赔偿金途径，即在法律规定中明确标准的赔偿范围，同时结合侵权手段、社会影响力等其他因素加对具体数额加以确定，切实保护权利主体人格权商品化合法权益。

　　(2)精神损害赔偿

　　在人格权商品化侵权案件中，对权利人进行财产损害赔偿，并不代表漠视精神损害赔偿。精神损害与财产损害不同，无法直接证明，只能依靠推定判定。在司法实践中，主要体现为两种类型：一是权利人没有将其人格要素商品化的意愿，而侵权人未经权利人许可进行商业使用，致使权利人遭受精神困扰;二是将权利人人格要素用于特殊的商业领域，公众将致使权利人社会评价降低，造成其精神痛苦。精神损害赔偿最重要的功能在抚慰受害人精神痛苦并弥补其损失。具体数额判定方法可参照《精神损害赔偿司法解释》第10条规定予以确定。需要说明的是，在损害结果一致的案件中，精神损害赔偿数额不因受害人对公众影响力的不同而有所差异，此差异可体现于财产损害赔偿之中，这是对人格平等原则最基本的遵循。

　　(3)其他责任形式

　　财产损害赔偿和精神损害赔偿，均依靠金钱的方式进行救济，显然并不能完全补偿受害人在财产和精神方面的损失，因而，在人格权商品化侵权案件司法实践中，还应当采取其他民事措施进行救济，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，全面对权利人人格权商品化合法权益进行保护。

　　四、结语

　　在市场经济高速发展的时代，人格权商品化应运而生。作为人格权权能的扩张产生新兴权利类型，亟需得到法律的认可和保护。而新出台的《民法总则》仍未将人格权商品化编入其中，我国人格权商品化法律保护研究迫在眉睫。通过对域外发达国家关于人格权商品化保护模式的比较借鉴，寻求适合我国人格权商品化发展的保护模式，并对相关立法制度及侵权救济进行规则设计，探索出符合我国人格权商品化发展的保护路径。

　　参考文献：

　　[1]韦冠鹏.自然人人格权商品化的理论与司法实践——以中德两国法律比较为视角[D].中国政法大学,2014:35.

　　[2]张平华.人格权的利益结构与人格权法定[J].中国法学,2013(2):44.

　　[3]王贞.论人格权的商品化权[D].中国政法大学,2012:10.

　　[4]王利明.论人格权商品化[J].法律科学(西北政法大学学报),2013(4):76.

　　[5]HaelanLaboratoriesInc.v.ToppsChewingGumInc,202F2d866(2ndCir.1953).

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　　[8]张鹏.日本商品化权的历史演变与理论探析[J].知识产权,2016(5):104-115.

　　[9]冯杰.浅析人格权商品化的法律保护[J].法制博览,2018(3):85-86.

　　[10]房绍坤,曹相见.标表型人格权的构造与人格权商品化批判[J].中国社会科学,2018(7):139-162.